探討！國務院令第778號實施背景下“預付式消費”監(jiān)管的部門職責初探！

“預付式消費”與一般的一次性付款當場交割貨物或者提供服務，或者先收款再按約定時間提供商品或者服務的市場交易不同，而是可以分次數(shù)、分階段、分期限，并可以以充值等方式延續(xù)的市場交易行為。當然經營者之間也有這種交易模式，但法律規(guī)范還是限定于經營者與消費者之間的交易，本文自不脫離這個交易關系。

本文“預付式消費”中，經營者提供給消費者的預付憑證，“包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡”，統(tǒng)稱為單用途商業(yè)預付卡，不含由金融監(jiān)管機構專項監(jiān)管的多用途商業(yè)預付卡。

本文結合即將于2024年7月1日實施的國務院令第778號《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例》（以下簡稱“消保條例”）相關條款，對“預付式消費”監(jiān)管的部門職責以及市場監(jiān)管部門對此消費糾紛的處理，作一些探索，供有關人員參考。

一、商務部門的監(jiān)管職責

“預付式消費”由來已久，典型的如超市消費卡、理發(fā)美容消費卡、健身消費卡、教育培訓消費卡等等。由于這些憑證具有貨幣特征，故原先稱為“代幣券（卡）”。

2011年5月23日發(fā)布的《國務院辦公廳轉發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》（國辦發(fā)[2011]25號）指出：“商業(yè)預付卡市場也存在監(jiān)管不嚴、違反財務紀律、缺乏風險防范機制、公款消費和收卡受賄等突出問題，嚴重擾亂了稅收和財務管理秩序，助長了腐敗行為。”為此通知認為“強化對商業(yè)預付卡發(fā)卡人的管理，是規(guī)范商業(yè)預付卡管理的首要環(huán)節(jié)，必須進一步明確部門職責，落實分類監(jiān)管。”由此要求“人民銀行要嚴格按照《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號）的規(guī)定，加強對多用途預付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，完善業(yè)務管理規(guī)章，維護支付體系安全穩(wěn)定運行。未經人民銀行批準，任何非金融機構不得發(fā)行多用途預付卡，一經發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結算業(yè)務予以查處。對商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預付卡，商務部門要強化管理，抓緊制定行業(yè)標準，適時出臺管理辦法。金融機構未經批準，不得發(fā)行預付卡。”據(jù)此，對商業(yè)預付卡發(fā)卡人的管理是基于防范財務風險和反腐需要，并非著眼于消費者權益保護；同時也對商業(yè)預付卡監(jiān)管作出了具體分工：多用途預付卡由人民銀行監(jiān)管；單用途預付卡由商務部門監(jiān)管。

2012年9月21日商務部令2012年第9號公布了《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》，并自2012年11月1日起施行。商務部9號令嚴格限定了單用途商業(yè)預付卡發(fā)卡企業(yè)范圍，即限于集團發(fā)卡企業(yè)、品牌發(fā)卡企業(yè)和規(guī)模發(fā)卡企業(yè)三類。

按照商務部9號令第三條和第四條的解釋，“集團發(fā)卡企業(yè)”是指發(fā)行在本集團內使用的單用途卡的集團母公司；“品牌發(fā)卡企業(yè)”是指發(fā)行在同一品牌特許經營體系內使用的單用途卡，且擁有該品牌的企業(yè)標志或注冊商標，或者經授權擁有該企業(yè)標志或注冊商標排他使用權的法人企業(yè)；“規(guī)模發(fā)卡企業(yè)”是指除集團發(fā)卡企業(yè)、品牌發(fā)卡企業(yè)之外達到“上一會計年度年營業(yè)收入500萬元以上”或者“工商注冊登記不足一年、注冊資本在100萬元以上”的企業(yè)。此外“商務部可以根據(jù)具體情況調整規(guī)模發(fā)卡企業(yè)標準，以公告的形式公布。”換言之，商務部門監(jiān)管的發(fā)行預付卡主體僅限于規(guī)模較大的“從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務業(yè)”的企業(yè)，并不及于小規(guī)模企業(yè)以及個體工商戶。教育培訓、體育健身等服務領域還不在其監(jiān)管范疇，不論是否達到其定義的集團發(fā)卡企業(yè)、品牌發(fā)卡企業(yè)和規(guī)模發(fā)卡企業(yè)條件。

2013年10月25日修訂的《消費者權益保護法》第五十三條規(guī)定：“經營者以預收款方式提供商品或者服務的，應當按照約定提供。未按照約定提供的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款；并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”將經營者“預付式消費”規(guī)范納入消費者權益保護范圍。有的地方據(jù)此將“預付式消費”監(jiān)管統(tǒng)一規(guī)定為商務部門職責范圍。

如2017年3月30日修訂的《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》第十條和第十一條規(guī)定，經營者“自營業(yè)執(zhí)照核準登記之日起六個月后”均有資格發(fā)放單用途商業(yè)預付憑證，且不論發(fā)卡者是企業(yè)法人或者其他經營者（包括個體工商戶），突破了商務部9號令限定的發(fā)卡企業(yè)范圍。該辦法第三十八條明確規(guī)定：“經營者有違反本辦法第十條、第十一條規(guī)定行為的，由商務主管部門責令改正；經營者拒不改正的，處一萬元以上十萬元以下的罰款。”將所有經營者發(fā)行的單用途商業(yè)預付卡，統(tǒng)一交由商務部門監(jiān)管。

有的地方也出臺專項的預付卡管理規(guī)定，如2018年7月27日出臺的《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》（地方法規(guī)）；2022年5月30日出臺的《北京市單用途預付卡管理條例》（地方法規(guī)）以及2020年12月20日江蘇省人民政府令第142號頒布的《江蘇省預付卡管理辦法》（地方政府規(guī)章）等，但都未規(guī)定由商務部門統(tǒng)一監(jiān)管。

二、市場監(jiān)管部門的監(jiān)管職責

2013年修訂的《消費者權益保護法》第五十三條雖然對“預付式消費”作了規(guī)范規(guī)定，但并未針對性設定相應的監(jiān)管處罰事項。嚴格意義上講其第五十三條內容更多的是民事責任規(guī)定，市場監(jiān)管部門主要從維護消費者合法權益，制止和查處經營者欺詐的角度來實施行政監(jiān)管。

2015年1月5日，原工商總局73號令頒布的《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十條第二款規(guī)定：“經營者對消費者提出的合理退款要求，明確表示不予退款，或者自約定期滿之日起、無約定期限的自消費者提出退款要求之日起超過十五日未退款的，視為故意拖延或者無理拒絕。”顯然，市場監(jiān)管部門重在保障消費者的合理退款權，并不涉及預付卡的管理。這與《國務院辦公廳轉發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理意見的通知》（國辦發(fā)[2011]25號）提出的“工商部門要進一步加強監(jiān)督檢查，加大消費維權工作力度，嚴厲打擊侵犯消費者權益的不法行為，及時開展相關消費提示，營造良好的消費環(huán)境。”要求是一致的。換言之，市場監(jiān)管部門對于“預付式消費”的監(jiān)管并非完全置于身外，仍有保護消費者權益之職責。

按照現(xiàn)行法律框架下的職能規(guī)定，市場監(jiān)管部門應當不具有監(jiān)管經營者預付卡管理的職責。哪些經營者可以發(fā)行預付卡，預付卡的預存款項最高額為多少，預付卡的發(fā)行備案、變更、失效或者注銷以及換卡、充值等規(guī)范的監(jiān)管，應屬于相關主管部門的職責。市場監(jiān)管部門主要承擔查處經營者“預付式消費”中欺詐消費者等侵害消費者權益的行為。

特別指出，市場監(jiān)管部門對市場交易行為監(jiān)管的普遍職責，并非是劃分“預付式消費”監(jiān)管的依據(jù)，不能認為市場監(jiān)管部門除此之外不再有監(jiān)管職責。如《江蘇省預付卡管理辦法》第五條第二款規(guī)定：“市場監(jiān)管部門負責依法查處涉及預付卡的不公平格式條款、違法廣告、不正當競爭、不正當價格行為等違法行為。”這些職責并不針對“預付式消費”事項，而是市場監(jiān)管部門的普遍職責，不論是否屬于“預付式消費”都處于市場監(jiān)管部門監(jiān)管管轄之下。同時，這種普遍性職責的表述，也需要與相關法律、行政法規(guī)或者地方法規(guī)等進行銜接，不能一概而論。比如經營者與消費者就“預付式消費”中訂立的格式條款合同，含有侵犯消費者權益的不公平不合理內容的，監(jiān)管職責也并非都屬于市場監(jiān)管部門。再者，價格收費監(jiān)管也不是市場監(jiān)管部門獨家享有的監(jiān)管權，一些特殊行業(yè)有特別規(guī)定，其他行政部門也有相應的監(jiān)管權，甚至有排斥市場監(jiān)管部門監(jiān)管管轄的狀態(tài)。

三、《消保條例》對“預付式消費”的規(guī)范

即將于2024年7月1日實施的國務院《消保條例》第二十二條，根據(jù)《消費者權益保護法》第五十三條，對經營者“預付式消費”行為，作了更為明確的規(guī)范。一是經營者實施“預付式消費”應當與消費者簽訂書面合同，合同內容應當載明“商品或者服務的具體內容、價款或者費用、預付款退還方式、違約責任等事項”；二是明確經營者的責任，不僅應當按“約定提供商品或者服務”，而且還要保障商品或者服務的質量，不得任意加價。經營者違反約定的，“應當按照消費者的要求履行約定或者退還預付款”。經營者究竟承擔繼續(xù)履約責任還是退款責任，由消費者選擇或者按照雙方約定辦理。三是規(guī)定“經營者出現(xiàn)重大經營風險”的特別義務，即“有可能影響經營者按照合同約定或者交易習慣正常提供商品或者服務的，應當停止收取預付款”。違者“消費者依照國家有關規(guī)定或者合同約定，有權要求經營者繼續(xù)履行提供商品或者服務的義務，或者要求退還未消費的預付款余額。”

《消保條例》第二十二條所指的經營者“不得降低商品或者服務質量”，應包括與一次性現(xiàn)金交易的購買者不應存在差異，經營者不得借口已經“價格優(yōu)惠”來降低質量或者服務頻次。經營者的價格優(yōu)惠是消費者以預先交款的方式獲得，不是經營者的“恩賜”。此處的“不得任意加價”，應是指經營者不合理加價，合理加價不在此例。市場監(jiān)管部門在處理類似消費糾紛時，應當秉持公正原則，注意消費者利益與經營者利益之間的合理平衡，不可不問情由認定未預先約定的款項一律不得收取。

“經營者出現(xiàn)重大經營風險”的特別義務規(guī)定，主要在于防范經營者“跑路”。實踐中，經營者往往不顧可能存在重大的經營風險，或者預收款之初就已經存在這種重大經營風險，有“賭一把”的心理，一旦運營不下去了，只好采取躲避的“跑路”方式，嚴重損害消費者權益，也影響社會穩(wěn)定。因而經營者應嚴格遵守“有可能影響經營者按照合同約定或者交易習慣正常提供商品或者服務的，應當停止收取預付款”的規(guī)定，包括初始階段存在的這種風險（如明顯低于成本價）的，不得預先收取消費者款項，否則放任這種結果的出現(xiàn)，將承擔不利法律后果。受到行政處罰還是次要的，按照即將同步實施的新《公司法》規(guī)定，公司股東或者董事、高級管理人員，明知公司違法運營存在風險，仍然繼續(xù)運營，導致債權人權益受到損害的，應當對債權人承擔相應法律責任。

按照新《公司法》第二十三條第一款“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”和第一百九十一條“董事、高級管理人員執(zhí)行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。”的規(guī)定，公司股東以及負責公司運營的公司董事、高級管理人員，明知公司出現(xiàn)“重大經營風險”，有可能影響公司按照合同約定或者交易習慣正常提供商品或者服務的，仍然違法收取消費者預付款，導致消費者（債權人）權益受損的，股東應當承擔連帶無限責任，董事、高級管理人員亦應當承擔個人過錯責任。即當公司資不抵債時，應當由他們承擔“退還未消費的預付款余額”的責任。股東不得以公司破產來逃避責任，損害消費者權益。

此外，《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十條第一款的“經營者以預收款方式提供商品或者服務，應當與消費者明確約定商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等內容。未按約定提供商品或者服務的，應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款，并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。對退款無約定的，按照有利于消費者的計算方式折算退款金額。”規(guī)定，應是細化了《消費者權益保護法》第五十三條的內容。不過《消保條例》實施后，應當按照該條例第二十二條的規(guī)定執(zhí)行，但不抵觸部分仍然屬于市場監(jiān)管部門的執(zhí)法依據(jù)。如“有利于消費者的計算方式折算退款金額”原則可以在沒有約定或者約定不明確狀態(tài)下適用。

四、“預付式消費”監(jiān)管的部門職責

《消保條例》第五十條第二款規(guī)定：“經營者違反本條例第二十二條規(guī)定的，由有關行政部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上10倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。”這里用了“有關行政部門”，說明對“預付式消費”的監(jiān)管，不是獨家監(jiān)管，而是由各部門履行各自職責進行監(jiān)管。

哪些是“有關部門”呢？《北京市單用途預付卡管理條例》第六條第一款規(guī)定：“教育、科技、民政、人力資源和社會保障、城市管理、交通、水務、農業(yè)農村、商務、文化和旅游、衛(wèi)生健康、市場監(jiān)督管理、體育等行業(yè)主管部門按照職責分工，負責本行業(yè)、本領域預付卡的監(jiān)督和管理。”這里涉及十三個行業(yè)主管部門，這還是“點名”的，還應當包括其他未“點名”的行業(yè)主管部門。

各行業(yè)應按照國家標準GB/T4754-2022《國民經濟行業(yè)分類》進行劃分，但行業(yè)主管部門也不是完全按此對應的，大致上是：

1、農林牧魚業(yè)及相關配套服務業(yè)屬農業(yè)農村部門主管；

2、學前教育、初等教育、中等教育、高等教育及其相關教育培訓屬于教育部門主管；

3、職業(yè)技術培訓，如廚師、禮儀、技工、理發(fā)、美容等等培訓，屬于人社部門主管；

4、婚姻介紹、殘疾人服務等屬于民政部門主管；

5、交通運輸業(yè)，包括水路、公路、海路的客貨運輸以及城市的出租車等，屬于交通運輸部門主管；

6、體育健身服務，如游泳、射箭、騎術、跆拳道、健身、瑜伽、棋牌等屬于體育行政部門主管；

7、批發(fā)和零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務業(yè)，包括商超、酒店（旅館業(yè)）、餐飲、修理、洗染、洗浴、家政等，屬于商務部門主管；

8、旅游和文化娛樂業(yè)，包括通過旅行社組織的外出旅游活動、文化館、娛樂場所、電影、戲曲、演唱會以及美術、繪畫、舞蹈等藝術類培訓等，屬于旅游和文化部門主管；

9、衛(wèi)生服務業(yè)，包括醫(yī)療服務（含醫(yī)療美容）、婦幼保健、療養(yǎng)院、康復中心等，屬衛(wèi)生健康部門主管。

那么這里的“市場監(jiān)管部門”算哪個行業(yè)的主管部門呢？《北京市單用途預付卡管理條例》本身未作解釋。市場監(jiān)管部門從職責而言，應是監(jiān)管部門，不是行業(yè)主管部門，包括食品、藥品、醫(yī)療器械、特種設備等質量安全監(jiān)管、市場交易監(jiān)管以及供市場交易的商品或者服務質量監(jiān)管、計量和價格收費監(jiān)管等等。但這種監(jiān)管會與相關主管部門的行業(yè)監(jiān)管存在某種交叉和重疊。

五、“預付式消費”的投訴舉報處理

消費者對經營者“預付式消費”行為的投訴舉報，市場監(jiān)管部門的處理都基于其監(jiān)管職責，無論是消費者權益爭議投訴，還是對經營者違法行為的舉報，處理權限或者管轄都是以監(jiān)管權為基礎的?！断M者權益保護法》以及《消保條例》所指的“有關行政部門”中的“有關”就是指對投訴舉報事項是否具有監(jiān)管職責或者監(jiān)管職權。

再次強調，市場監(jiān)管部門對經營者“預付式消費”具有監(jiān)管職責，關鍵點在于此監(jiān)管職責與行業(yè)主管部門的監(jiān)管職責的區(qū)分和銜接問題。

筆者認為，下列情形，可以排除市場監(jiān)管部門的管轄權：

1、國家實行專項監(jiān)管的行業(yè)，如旅游業(yè)、快遞業(yè)、娛樂業(yè)等，應當由專項監(jiān)管部門負責監(jiān)管。按照《旅游法》的相關規(guī)定，旅游經營行為，由旅游主管部門專項監(jiān)管，包括旅行社、導游等“進行虛假宣傳，誤導旅游者的”“向不合格的供應商訂購產品和服務的”以及“在旅游行程中擅自變更旅游行程安排，嚴重損害旅游者權益的”“拒絕履行合同的”等。按照《郵政法》的規(guī)定，國家對郵政服務實行專營、專項監(jiān)管，快遞屬于郵政業(yè)務。“未經許可，任何單位和個人不得經營快遞業(yè)務。”（郵政法第五十一條第一款）按照《快遞條例》第三十六條的規(guī)定，“經營快遞業(yè)務的企業(yè)是否妥善處理用戶的投訴、保護用戶合法權益”屬于郵政管理部門的重點檢查項目。《娛樂場所管理條例》第三條規(guī)定：“縣級以上人民政府文化主管部門負責對娛樂場所日常經營活動的監(jiān)督管理;縣級以上公安部門負責對娛樂場所消防、治安狀況的監(jiān)督管理。”因而娛樂場所也是國家實行專項監(jiān)管的。娛樂場所的服務質量以及侵害消費者權益行為，應當由文化主管部門負責，不能因為《娛樂場所管理條例》未作規(guī)定，而拒絕履行監(jiān)管職責。文化主管部門有權依據(jù)《消費者權益保護法》以及《消保條例》的相關規(guī)定，對娛樂場所侵害消費者權益行為實施監(jiān)管處罰。

2、特定行業(yè)的“預付式消費”，也不屬于市場監(jiān)管部門監(jiān)管，諸如石油公司的加油卡、公交公司的公交卡、景區(qū)的公園卡等等的消費者權益爭議糾紛以及舉報的，都應當由相關行政部門負責處理。

3、已經商務部門備案的預付卡發(fā)卡企業(yè)，按照國務院的職責分工和商務部2012年9號令規(guī)定，由商務部門負責監(jiān)管。不用糾纏是“預付卡”管理問題，還是“預付式消費”事項，實質都是一回事。也不要被“誤導”，舉報“虛假宣傳”就是市場監(jiān)管部門處理。對此需要做實質性判斷，投訴舉報的核心點是什么？屬于預付卡發(fā)行、換卡等管理問題的，應當屬于商務部門的處理范疇。商務部門此類處罰權已經劃給市場監(jiān)管部門的，應當由商務部門處理后，按程序移交市場監(jiān)管部門處理，市場監(jiān)管部門不具有直接的監(jiān)管權。

4、其他依據(jù)法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的規(guī)定，實行專項監(jiān)管或者有具體明確分工，或者當?shù)卣?ldquo;三定方案”明確排除市場監(jiān)管部門管轄的，應當由相關主管部門負責處理。不贊成依據(jù)有關部門規(guī)章或者其他行政部門的規(guī)范性文件，排除市場監(jiān)管部門的監(jiān)管職責。

按照《立法法（2023年修訂）》第九十一條第二款“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”的規(guī)定，部門規(guī)章無權劃分部門之間的職責，只能規(guī)定本部門職責范圍內的具體管理事項，也不允許增加或者減少本部門的法定職責。因而以其他行政部門的部門規(guī)章規(guī)定的職責，從而認為市場監(jiān)管部門就沒有相應監(jiān)管職責，從法理和邏輯上都是說不通的。

由于《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十條已經規(guī)定了市場監(jiān)管部門對“預付式消費”的監(jiān)管處理職責，因而在這方面需要更謹慎地做好相應的消費者投訴舉報處理工作。市場監(jiān)管部門與行業(yè)主管部門在“預付卡”或者“預付式消費”的投訴舉報處理工作發(fā)生管轄沖突是大概率的問題，應當立足于自身職責，妥善處理相應的投訴舉報。市場監(jiān)管部門對此應注意以下三點：

第一點，既然存在交叉重疊，故不接受行業(yè)主管部門移送涉及“預付卡”或者“預付式消費”的消費者投訴舉報，即便按照綜合執(zhí)法要求需要移交案件處罰的，也應嚴格按程序辦理。移送是基于本部門沒有管轄權，本部門有管轄權，應當履行管轄職責，就不能實施移送。

第二點，市場監(jiān)管部門不是“預付卡”的行業(yè)主管部門，沒有“預付卡”的監(jiān)管職責。有關預付卡的發(fā)行、延續(xù)、變更、換卡、充值以及預收款額度、相關服務質量等糾紛投訴或者違規(guī)舉報，應當由行業(yè)主管部門負責處理。

第三點，市場監(jiān)管部門只承擔“預付式消費”中，經營者違反約定，未提供相應商品或者服務，故意拖延或者無理拒絕消費者要求其履約或者退還剩余款項的處理職責。

市場監(jiān)管部門有權責令經營者按約履行或者滿足消費者合理的退款要求，經營者拒不履行義務的，市場監(jiān)管部門應當認定其為侵害消費者權益行為，而予以行政處罰。對于退款的數(shù)額或者履約的具體操作問題，市場監(jiān)管部門可以在雙方同意前提下，本著公正的原則予以行政調解。行政調解可以以行政強制力作后盾，當事人違法但妥善處理消費糾紛的，可以依法從輕、減輕處罰或者不予行政處罰。當然這都應建立在公正處理基礎上，市場監(jiān)管部門不支持消費者的不合理請求。

經營者在“預付式消費”中向消費者提供不合格商品或者有其他欺詐行為的，應是另外的法律關系，市場監(jiān)管部門應當依法處理。