法學(xué)理論的幾個基本問題

法學(xué)理論是對法的原理、原則、價值、范疇和規(guī)律等法的基本問題的理性思考，對一個國家法律制度的發(fā)展走向起著重要作用。正確的法學(xué)理論可以引導(dǎo)法律制度向正確的方向發(fā)展，錯誤的法學(xué)理論則可能把國家法律制度甚至政治制度引向歧途。

我國社會主義法學(xué)理論和其他各種各樣的法學(xué)理論不同之處在于：一是堅持歷史唯物主義的觀點。作為上層建筑的法律是一定發(fā)展水平的經(jīng)濟基礎(chǔ)的產(chǎn)物，法的發(fā)展必須同整個社會物質(zhì)文明、精神文明和政治文明的發(fā)展相適應(yīng)，法律永遠不能超出社會經(jīng)濟條件所提供的范疇和結(jié)構(gòu)。二是堅持統(tǒng)治階級意志與人民意志相統(tǒng)一的觀點。法律是一個社會中階級力量對比關(guān)系的集中表現(xiàn)。超然的、抽象的法律是不存在的，法律是統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的手段。我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，立法者由人民選舉產(chǎn)生并對人民負責(zé)，最大限度地表達人民的意志是我國立法的宗旨。三是堅持發(fā)展的觀點。法一定要隨著社會的發(fā)展而發(fā)展?；谛碌纳鐣F(xiàn)實制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范是法律生命力的源泉。

一、法的概念與特征

法學(xué)理論要回答的首要問題是法律是什么?，F(xiàn)在世界上關(guān)于法的定義五花八門，有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現(xiàn)不同的價值觀，也體現(xiàn)不同的認識論。馬克思主義法學(xué)把法定義為：法是由國家制定和認可的、體現(xiàn)國家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規(guī)范。從這個概念可以看出法的以下幾個基本特征。

第一，法是調(diào)整人的社會行為的規(guī)范。一個社會存在很多行為規(guī)范，如宗教規(guī)范、倫理規(guī)范、道德規(guī)范等。和其他規(guī)范相比，法律規(guī)范的調(diào)整范圍是限定的，即它只調(diào)整人的社會行為。人注定要在一定的社會中生活，和其他人發(fā)生關(guān)系，一個社會必然要面對權(quán)威與服從、社會秩序與個人行為之間的矛盾，有效調(diào)控社會矛盾就是法律產(chǎn)生的最初需要。

第二，法是調(diào)整社會利益關(guān)系的規(guī)范。這里所說的社會利益關(guān)系是廣義的，馬克思稱之為“社會物質(zhì)生活條件”，它包括地理環(huán)境、人口、資源、生產(chǎn)方式等。通過調(diào)整社會利益關(guān)系，創(chuàng)造和維持統(tǒng)治階級需要的社會秩序，是任何社會的法的一個基本目標(biāo)。法通過調(diào)整社會利益關(guān)系來解放生產(chǎn)力，設(shè)計科學(xué)的、符合社會發(fā)展規(guī)律的法律雖然不直接創(chuàng)造物質(zhì)財富，但它可以促進生產(chǎn)力發(fā)展。我國改革開放20多年法律改革對經(jīng)濟發(fā)展的促進也證明，一個良好的法律制度是社會生產(chǎn)力發(fā)展的前提條件。

第三，法是由國家制定或者認可的行為規(guī)范。法的一個重要特征是它的意志性。立法是為了實現(xiàn)一定目標(biāo)的有意識的活動，如何對復(fù)雜的利益關(guān)系進行調(diào)整，取決于立法者的意愿。但是意愿不是隨心所欲，是要受到諸多條件制約的。立法者不僅要表達自己的意志，也要兼顧其他利益集團的意志。公共領(lǐng)域的立法要特別考慮社會公共意志。立法還必須符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。違背客觀規(guī)律的立法必然會受到規(guī)律的懲罰。

第四，法是以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的行為規(guī)范。在國家機構(gòu)和社會之間，社會成員之間分配權(quán)利和義務(wù)，是法的一項重要任務(wù)。第一個分配要實現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的平衡，權(quán)力和權(quán)利的平衡。第二個分配要實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的平衡。通過合理地分配權(quán)利和義務(wù)來影響人們的行為動機和行為方式，塑造人們的行為模式，以維護正常的社會秩序。

第五，法是由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。與其他社會規(guī)范不同，法律是通過國家強制力的保障加以實施的。法律實施有三種基本形態(tài)：一是法的執(zhí)行，即國家機關(guān)執(zhí)行和適用法律；二是法的遵守，要求國家機構(gòu)、公職人員，社會團體、公民個人嚴格按照法律的要求作為，任何組織和個人都不得有超越法律的特權(quán)；三是法的適用，行使國家司法權(quán)的國家機關(guān)及其工作人員依照法律賦予的職權(quán)和程序適用法律。

道德也是一種行為規(guī)范，它是人們基于一定物質(zhì)條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)葮?biāo)準來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內(nèi)心的信念來維持。對立法者來說，搞清楚哪些事情屬于道德調(diào)整范疇，哪些事情屬于法律調(diào)整范疇，對于提高立法質(zhì)量非常重要。有時候社會反映強烈，要求立法機關(guān)立法的事情恰恰不屬于法律調(diào)整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中也會包含一些統(tǒng)治階級認可的道德要求。

二、法的作用

作為一種社會治理方式，法具有多種社會作用。在政治領(lǐng)域，法的作用主要表現(xiàn)在：

第一，法確立掌握政權(quán)的階級的統(tǒng)治地位，為國家政權(quán)的存在、結(jié)構(gòu)和活動提供法律依據(jù)?！耙?，先立法”，國家的產(chǎn)生和存在必須具備合法性。在國際法上，合法性表現(xiàn)為獲得國際法上的主體資格，在國內(nèi)法上，合法性表現(xiàn)為合憲性。例如，1949年9月29日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》為 10月1日新中國立國提供了憲法基礎(chǔ)。《共同綱領(lǐng)》明確規(guī)定了中華人民共和國的國體和政體，規(guī)定了國家政權(quán)的結(jié)構(gòu)組織和工作原則，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，是新中國建立和發(fā)展的法律基礎(chǔ)。國家的組織和活動也必須具有合法性。在這里談一談憲政的問題。近年來，我們聽到很多關(guān)于憲政的討論。憲政的含義，有不同解釋，有人認為憲政就是“限政”，就是“分權(quán)制約”，我國社會主義法律理論認為，憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力，必須成為一切國家機關(guān)、社會團體和公民個人的行為準則。對執(zhí)政黨來說，憲政就是依憲執(zhí)政。

第二，法確認和維護國家政權(quán)賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)。經(jīng)濟基礎(chǔ)既包括物質(zhì)財富的生產(chǎn)，也包括經(jīng)濟制度。任何社會的立法者都把維護國家政權(quán)的經(jīng)濟基礎(chǔ)作為重要任務(wù)。法對經(jīng)濟基礎(chǔ)的作用主要表現(xiàn)在：(1)保障作用。通過設(shè)定權(quán)利和責(zé)任，鼓勵，支持符合法定經(jīng)濟制度的行為，懲治違反和破壞法定經(jīng)濟制度的行為；(2)規(guī)范作用。通過制定公司法、合同法、稅法、企業(yè)法等規(guī)范經(jīng)濟活動，將其納入健康發(fā)展的軌道；(3)指導(dǎo)作用。通過立法調(diào)整與經(jīng)濟制度相關(guān)的社會關(guān)系，改變舊的制度，引導(dǎo)建立符合生產(chǎn)力發(fā)展要求的新的經(jīng)濟制度。

第三，確認和調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關(guān)系和與同盟者之間的關(guān)系。統(tǒng)治階級內(nèi)部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統(tǒng)一到統(tǒng)治階級整體利益之下，規(guī)定他們的權(quán)利和責(zé)任，確定共同的行為準則，使個別利益服從整體利益，個別主張服從統(tǒng)一意志，以維護統(tǒng)治階級整體的政治統(tǒng)治和經(jīng)濟利益。統(tǒng)治階級與其同盟者的關(guān)系也需要以法律形式加以確定。

第四，通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。改革通常被稱為“變法”，其含義是對現(xiàn)有法律中阻礙改革和社會進步的規(guī)定及時修改或者廢除，并且把改革的成功經(jīng)驗及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下，法的制定、修改、補充經(jīng)常是先通過政策指導(dǎo)的方式進行探索試驗，取得經(jīng)驗，在所調(diào)整的社會關(guān)系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中，把執(zhí)政黨的政策通過立法程序轉(zhuǎn)化為法律是實現(xiàn)執(zhí)政目標(biāo)的重要手段。實踐表明，現(xiàn)代國家立法的絕大部分以執(zhí)政黨的主張為背景或者是由執(zhí)政黨自己動議的。在我國，黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的，通過立法程序，進一步吸收各方面的意見，將其轉(zhuǎn)化法律，實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機統(tǒng)一，我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后，適應(yīng)發(fā)展社會主義民主政治的要求，以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。

法的社會作用主要表現(xiàn)社會事務(wù)的管理。任何社會的法律都必須承擔(dān)社會管理功能，主要表現(xiàn)為管理社會生產(chǎn)、維護人類基本生活條件，如環(huán)境保護，管理自然資源、維護生產(chǎn)和交換秩序等規(guī)范。馬克思、恩格斯在分析資本主義國家時指出，它既“執(zhí)行由一切社會的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾對立而產(chǎn)生的各種特殊職能”，法的社會作用的范圍取決于政權(quán)的性質(zhì)。我國是社會主義國家，代表最廣大人民群眾的根本利益，因此我國法的社會作用是非常廣泛的。

三、法的效力

法的效力是指法律在一定的時間和空間內(nèi)對相關(guān)的人和事物的強制力和約束力。它有兩層含義。首先是指法律規(guī)范的普遍約束力和強制力。例如我們說“憲法具有最高法律效力”，“由國家立法機關(guān)制定的法律在中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有普遍效力”等。另—層含義指法律規(guī)范發(fā)生效力的特定范圍。例如，刑法規(guī)定的受賄罪的主體是國家工作人員，有關(guān)受賄罪的法律只對法律明確規(guī)定的主體生效，司法判決只對當(dāng)事人生效。

法的效力包含三項內(nèi)容。第一，對人的效力。是指法律適用于哪些人。在對人的效力的問題上，有一些通行的原則。一是屬人主義。一個國家的公民，不管他在國內(nèi)還是在國外，都受本國法律的約束，但是對在本國的外國人不適用。二是屬地主義。在國家地域范圍內(nèi)，所有的人都受該國法律的約束，但對居住在外國的本國人不適用。三是保護主義。任何人，只要被認為損害了本國利益，不管他是什么國籍，居住在何處，都要受到該國法律的追究。四是結(jié)合主義。結(jié)合主義以屬地主義為主，結(jié)合屬人主義和保護主義的某些內(nèi)容?，F(xiàn)在世界上的大多數(shù)國家都采用這一原則，我國也是如此。

第二，空間效力。指法律適用的空間范圍。一個國家的法律在其領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空均具有效力。本國駐外國的使領(lǐng)館，懸掛本國國旗的船舶和航空器屬于一國領(lǐng)土的延伸，都屬于本國法律的空間效力范圍。

法的位階不同，空間效力也不同。全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)，在全國所有地區(qū)有效。地方性法規(guī)在本地區(qū)有效。特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律在本特別行政區(qū)有效。有的法律只在發(fā)生了規(guī)定的條件的情況下有效。如，戒嚴法只在依法定程序宣布實行戒嚴的地區(qū)和時間內(nèi)有效。

第三，時間效力。是指法律從什么時候開始生效和失效，以及對其生效以前的事項是否具有約束力。法律生效有以下幾種方式。(1)自法律頒布之日起生效。(2)法律本身規(guī)定具體生效的時間。(3)由另外的專門決定規(guī)定法律生效的時間。(4)規(guī)定法律頒布后的一定時間后生效。不管以何種方式，法律都要明確規(guī)定實施日期。法的效力的指向是未來而不是過去?！胺刹凰菁凹韧笔且粭l重要原則。實踐中會有發(fā)生于某項法律生效之前，但是在法律生效之后必須處理的事項，刑事法律中一般采取“從否”“從輕”的原則。即依舊法不構(gòu)成犯罪的，從舊法，依舊法構(gòu)成犯罪，依新法不構(gòu)成犯罪，從新法。如果依新舊法律都構(gòu)成犯罪的，選擇從輕的規(guī)定。

法律的失效也有一些方式。(1)一個新的法律頒布后，原來的同一法律自動失效。(2)一個新的法律頒布的同時宣布原有的法律失效。(3)法律本身規(guī)定的有效期屆滿而失效。(4)由有權(quán)機關(guān)或者被授權(quán)的機關(guān)通過專門的規(guī)定宣布某個法律失效。(5)具有明確的使命的法律，在完成使命后自行失效。

法的統(tǒng)一和效力是密切相關(guān)的。我國制定法律、法規(guī)、規(guī)章的主體很多，不可避免地要出現(xiàn)法律沖突的問題。法律與憲法沖突，行政法規(guī)與法律沖突，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)沖突，規(guī)章與法律、行政法規(guī)的沖突偶有發(fā)生。解決法律沖突的問題，一是要嚴格限定不同位階的立法權(quán)限。立法法規(guī)定，“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。”此外，還要有嚴格的程序控制。憲法和立法法規(guī)定了不同位階的法律的備案制度和撤銷程序，國務(wù)院也制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，但是撤銷的情況幾乎沒有發(fā)生過。立法法第九十條規(guī)定了有異議的情況下審查程序啟動機制。隨著依法治國觀念的深入，完善法律的備案和撤銷制度，加強人大對法律、法規(guī)的備案審查已是當(dāng)務(wù)之急。在這項工作中，要嚴格區(qū)分下位法違背上位法和“違憲”的界限。

前面所講的法的效力是就規(guī)則本身來說的。是理論上的效力。法律的要求是否得到遵守，判決是否得到執(zhí)行，權(quán)利主體的權(quán)利是否行使，義務(wù)是否得履行，是法律實效的問題。

理想的法治狀態(tài)，法律效力和法律的實效是一致的，即法律效力能夠在現(xiàn)實生活中完全實現(xiàn)，從而達到法律治理社會的目的。在現(xiàn)實生活中，法律效力和實效完全吻合幾乎是不可能的。影響法律實效的因素有很多，主要包括：(1)立法的性質(zhì)和質(zhì)量。立法是為社會成員制定行為規(guī)則的工作，它必須反映民眾的意愿和要求。在階級關(guān)系對立的社會里，處于社會不利地位的階級或階層可能會選擇不遵守或者破壞法律，以此作為反抗社會政治統(tǒng)治的一種方式。我國法律是人民意志的體現(xiàn)，人民在立法過程中有著充分的參與，這是法的實效的社會基礎(chǔ)。但是，法律規(guī)范的可操作性，規(guī)范本身的嚴密和規(guī)范與規(guī)范的協(xié)調(diào)等都可能影響法的實效。(2)司法公正和嚴格的法律執(zhí)行程序。司法是社會公平的最后一道防線。如果判決是公正的，能夠得到當(dāng)事人的內(nèi)心認可和社會輿論的支持，并且有一套嚴格的執(zhí)行程序，其效力是可以實現(xiàn)的。(3)公眾的法律意識和對法律的尊重程度。法的實效的最根本保障是公民對法律的遵守。一個社會中法的效力在多大程度上能夠轉(zhuǎn)化為法的實效，直接反映著社會成員的法律意識和法治觀念水平。

20多年來，我國是舉世公認的立法速度最快的國家之一，初步形成了社會主義法律體系，這個體系中的所有規(guī)范都是嚴格按照法律程序制定出來的，都具有法律效力。另一方面，法律的實效，即法律在社會中被遵守的程度卻很不盡人意。立法機關(guān)面臨法律實施難，司法機關(guān)呼吁執(zhí)行難，行政機關(guān)認為依法行政難。法的實效問題已經(jīng)成為我國法治國家建設(shè)過程中的一個突出問題。吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第三次會議閉幕會上指出，“法律制定出來以后，不只是讓人看看，更不能變?yōu)橹皇窃跁苌蠑[著的本本，而應(yīng)該也必須真正成為依法治國的基礎(chǔ)，成為依法行政、公正司法的準繩，成為全社會一體遵循的行為規(guī)范?！痹谔岣叻蓪嵭Х矫?，全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會發(fā)揮著重要作用。例如，全國人大常委會的執(zhí)法檢查工作就是監(jiān)督法律實施的主要方式。近年來，針對法律實施中群眾反映的熱點、難點問題，全國人大常委會每年就若干個法律的實施情況開展執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)法律實施中的問題，提出解決問題的對策，督促執(zhí)法機關(guān)履行職責(zé)，取得了良好的社會效果。

四、法律規(guī)范和立法技術(shù)

當(dāng)我們說“法”的時候，有時指一部法律，有時指法的某一條文，更多的是指法律規(guī)范。法律規(guī)范是法的核心部分。一部法律是由多方面的內(nèi)容構(gòu)成的，如法的名稱、立法依據(jù)，立法宗旨、法律條文中某些詞匯的含義、法律公布和生效日期等。法的內(nèi)容不等于法律規(guī)范，法律條文也不等于法律規(guī)范。法律規(guī)范是法律當(dāng)中所包含的法律行為主體如何行為以及相應(yīng)的后果那一部分。

對于立法者來說，把握法律規(guī)范的特征，可以在立法過程中盡可能地排除非規(guī)范性的內(nèi)容和表述，使法律更明確，更具有操作性，提高立法質(zhì)量。

法律規(guī)范由四個要素構(gòu)成：—是規(guī)則適用主體。在我國法律中，規(guī)則適用主體分為個人和組織兩大類。個人是指自然人，組織可以分為法人組織和非法人組織。不同的法律依其調(diào)整對象的不同，適用于不同的主體。例如行政許可法第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織提出的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”行政機關(guān)、公民、法人或者其他組織是本法的適用主體。二是適用條件。即什么情況下對主體適用。例如，公司法對公司設(shè)立條件的規(guī)定，企業(yè)法對不同性質(zhì)企業(yè)設(shè)立條件的規(guī)定，都屬于適用條件。具體、明確的法定條件清楚地限定了符合法定條件的主體。三是行為。指主體在什么條件下可以從事什么行為，禁止從事什么行為，必須從事什么行為等。如，“消費者享有知悉其購買，使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”都屬于對行為的規(guī)定。四是行為后果。即對符合適用條件的行為的保護和對不符合適用條件行為的制裁。如，“公司成立后無正當(dāng)理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，由公司登記機關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照?！狈梢?guī)范的前三個要素，使人們能夠清楚地了解在什么條件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四個要素使人們清楚地了解從事法律準許的行為和禁止的行為的后果。立法者必須嚴格限定執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。

明確法律規(guī)范的構(gòu)成，對立法實踐有重要的指導(dǎo)意義。首先，不同位階的法律規(guī)范調(diào)整不同的社會關(guān)系。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，各有自己的調(diào)整范圍。法律規(guī)范要素的組合不能錯位。例如，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制性措施和處罰不允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定法律規(guī)范。其次，法律規(guī)范表現(xiàn)為法律條文，但不是每個法律條文都構(gòu)成完整的法律規(guī)范。一個法律規(guī)范的四個要素可以分別規(guī)定在多個法律條文之中，甚至規(guī)定在不同的法律之中。例如，民事法律中對觸犯刑律行為的處理就是規(guī)定在刑法之中的。這就要求立法者立法時不但要考慮本法條文的邏輯銜接，而且要考慮與其他法律的銜接。有的法律對某一法律規(guī)范的條件，行為和后果籠統(tǒng)規(guī)定為“由有關(guān)法律規(guī)定”，如果“有關(guān)法律”尚未制定，這個法律規(guī)范就是殘缺的。第三，重視法律語言的準確、嚴謹、簡約、樸實。法律語言的含糊和歧義會導(dǎo)致法律實施偏離立法原意。類似于“情節(jié)嚴重”、“重大損失”、“嚴重危害”等詞語，除非附則有明確的界定，否則很可能造成法律實施的不統(tǒng)一。